표현의 자유, 미국식과 독일식 뭐가 다를까

미, 즉각적 불법행위 선동만 제한
독, 민주적 질서라는 가치와 조화

미국에서 표현의 자유는 수정헌법 제1조를 통해 명시된 가장 중요한 인권이다. 연방대법원은 20세기 초 ‘명백하고 현존하는 위험’이라는 기준을 제시했다. 하지만 이 판결 자체는 바로 그 위험이 있다는 이유로 국가가 표현의 자유를 제약할 수 있다는 결론을 내는 것이었다. 그에 대한 불만이 제기돼 1969년 미 연방대법원은 브랜던버그 대 오하이오(Brandenburg v. Ohio) 판결을 통해 법리를 수정했다. 표현이 처벌되기 위해서는 단순히 급진적이거나 혐오스럽다는 이유로는 부족하며, 즉각적인 불법행위를 선동하고 그 결과가 발생할 개연성이 있을 때만 제한할 수 있다고 본 것이다. 오늘날까지도 통용되는 이 법리하에 미국은 다른 그 어떤 나라보다 폭넓게 표현의 자유를 인정한다.

반대편의 입법례와 판례는 주로 독일에서 찾을 수 있다. 독일 연방 기본법 제5조가 표현의 자유를 보장하고 있지만, 독일은 표현의 자유 역시 헌법적 가치 질서의 구성 원리로 보고 있다. 표현의 자유는 인간의 존엄과 민주적 질서라는 상위 가치와 조화를 이루어야 한다고 명시하고 있는 것이다. 2009년 11월 독일 연방 헌법재판소는 이른바 ‘분지델(Wunsiedel) 사건’에 대한 판결을 통해 홀로코스트를 부정하거나 나치를 찬양하는 등의 표현의 자유는 인정될 수 없다고 결정했다.



한국의 경우는 한국전쟁과 분단의 여파로 인해 표현의 자유에 대한 제약이 큰 편이었다. 진보 진영 역시 대체로 표현의 자유의 확대를 요구해 왔다. 그런데 최근에는 소수자 인권 보호 등을 이유로 표현의 자유를 제약해야 한다는 주장이 진보 진영을 중심으로 확대되고 있다. 표현의 자유를 둘러싼 논쟁은 현재진행형이다.

노정태 작가·경제사회연구원 전문위원