[열린세상] 官의 행정지도 절제할 때 됐다/이덕연 연세대 헌법학 교수

‘행정지도’라는 행정 형식이 있다.‘행정기관이 그 소관 사무의 범위 안에서 일정한 행정 목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용’이다(행정절차법 제2조 제3호). 말하자면 자발적인 동의와 협력을 구하는 비강제적인 수단이다. 원래는 ‘조합국가’적 성격이 강한 일본에서 발전된 형식인데, 신속하고 탄력적인 행정수단으로서 그 유용성 때문에 우리나라에서도 널리 활용된다.

그런데 행정지도는 실무상의 편의성과 효용에도 불구하고 법치 행정의 관점에서 각별하게 유의해야 하는 위험요인을 안고 있다. 첫째는 대개 법률상의 근거가 없거나, 있는 경우에도 불명확하기 때문에 방만한 ‘무책임 행정’이 야기될 위험이다. 둘째는 법령상 명백한 지침과 한계가 제시되지 않는 형식이라는 점에서 부적절한 유착관계와 그에 따른 뒷거래의 창구가 될 수 있다. 마지막으로 일반시민 입장에서 가장 답답한 문제로서 부당한 행정지도로 인해 권익이 침해되는 경우에도 적절한 권리구제 수단이 없다는 점이다. 대법원이 일관되게 판시하는 바와 같이, 행정지도는 ‘비권력적인 사실행위’로서 이른바 ‘처분성’(법적 구속력)이 없어서 행정소송법상 취소나 무효 확인을 구하는 항고소송과 집행정지 청구의 대상이 될 수 없다. 상대방의 동의나 협력이 전제되기 때문에 국가배상 청구도 권리구제 수단으로 활용되기 어렵다.

행정지도 개념의 입법 정의에 당연히 포함된다는 점에서 사족같은 내용이지만, 굳이 행정절차법(제48조)에 ‘행정지도 원칙’ 규정을 따로 둔 것은 바로 이러한 부작용과 위험에 대한 심각한 우려 때문이다. 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 점과 함께 부당한 강요와 불응시 불이익 조치의 금지를 명시적으로 재확인한 것이 그것이다.

그렇다면 행정지도의 현장인 우리의 시장에서 이 원칙이 얼마나 잘 지켜지고 있는가? 앞에서 살펴본 문제점들이 그대로 드러나는 경우는 수없이 많지만, 몇가지 대표 사례만을 적시하는 것으로 답을 대신한다.

우선 대학입시에서 본고사와 기여입학제, 고교등급제를 엄금하는 교육부의 ‘3불정책’도, 고등교육법과 시행령에 법적 근거는 있지만 ‘보편적인 교육기준’이나 ‘사회통념적인 가치기준’ 또는 ‘초·중등교육 본래의 목적’등과 같은 극히 불명확한 준거만이 제시되고 있다. 실제로는 오로지 재정적 조치를 통해 사실상 강요되는 것일 뿐이다.

최근에 금융감독위원회가 아파트 투기 억제의 수단으로 총부채상환비율(DTI)과 담보인정비율(LTV)을 제한하는 것도 언론에서는 마치 무슨 법제도가 새삼스럽게 시행되는 것처럼 표현했지만, 그 형식은 행정지도이다. 다만 응하지 않는 경우 ‘괘씸죄’의 벌로 주어질 불이익의 불가피성과 치명성을 모르지 않는 금융기관들이 ‘알아서’ 협력하는 것일 뿐이다.2003년 LG카드 부도위기 때도 금감위가 채권금융기관들에 대하여 채무 조기상환 옵션(일명 trigger)행사의 자제를 지도하여 관철했고, 그후 상당한 기간 카드채 시장이 거의 실종되는 결과가 야기되었던 것도 기억이 생생하다.

지난 5일 우리는 세계 11번째로 수출 3000억달러를 넘어섰다.1억달러를 수출한 1964년 이후 42년 만에 3000배 이상 늘린 놀라운 기록이다.100억달러를 달성한 1977년부터 치면 거의 30년간 매년 100억달러 이상을 초과 달성한 셈이다. 이 놀라운 성과가 원인을 알 수 없는 기적이 아니라 국민 모두의 피땀 어린 노력의 결과이고, 그 과정에서 선별적인 산업무역 정책을 잘 수립하고 집행해 온 우수한 관료조직의 공이 적지 않았음은 물론이다.

하지만 이제는 ‘군·관·민’이 아닌 ‘민·관·군’의 시대이다. 엘리트 관료에 의한 후견과 지도의 대상이 되기에는 우리 시민사회와 시장이 너무 컸다. 행정지도에 대한 발상의 전환과 원칙에 충실한 절제를 촉구한다.



이덕연 연세대 헌법학 교수