대법관은 대법원장의 제청과 국회 동의를 거쳐 대통령이 임명한다. 헌법은 대통령에게 대법원 구성에 관한 실질적 임명권을 부여하면서 제청과 동의를 그 통제장치로 뒀다.
대법원장의 제청권은 대통령이 임명하는 후보자의 범위를 구속한다. 국회의 동의권도 후보자의 적격성을 국민 대표기관이 심사한다는 것이다. 그러나 제청권이나 동의권을 가진 기관이 곧 임명권자가 되는 것은 아니다. 일부에서는 대법원장이 제청한 인물을 대통령이 반드시 임명해야 한다고 주장한다. 그러나 그렇게 해석하면 대통령 임명권은 사실상 소멸하고 대법원장이 대법관을 최종 결정하게 된다.
우리 헌정사는 그와 다른 해석의 단서를 제공한다. 제3공화국 헌법은 대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 대법원 판사를 제청하면 대통령이 “이를 임명하여야 한다”고 명시했다. 당시 대통령의 임명권은 명백한 기속적 권한이었다. 당시 임명의무는 법무부 장관과 검찰총장, 대법원장 등 대통령이 임명한 인사가 다수 참여한 법관추천회의(9인)의 구성과도 관련된다. 대통령의 의사와 사법부의 전문적 판단이 후보자 형성 단계에서 조정됐기 때문에 일단 법관추천회의의 동의를 거친 제청이 이루어지면 대통령에게 임명의무를 부과할 수 있었던 것이다.
현재는 다르다. 대법관후보추천위원회는 복수 후보자만 추천한다. 그중 한 명을 선택해 제청하는 권한은 대법원장에게 있다. 그럼에도 대통령이 이 선택에 무조건 구속되어야 한다고 해석하면 대통령에게는 최종 후보자 결정에 참여할 통로는 없는데 반드시 임명해야 할 의무만 남는다. 현행 헌법의 권한 배분과 조화되기 어렵다.
따라서 대통령은 제청된 후보자를 받아들이기 어려운 합리적 이유가 있다면 이를 밝히고 재제청을 요구할 수 있다고 봐야 한다. 대법원장도 이를 거부할 설득력 있는 이유를 국민 앞에 밝혀야 한다. 대통령은 제청권을, 대법원장은 임명권을 무력화해서는 안 된다.
더 근본적인 문제도 있다. 대법원은 서로 대등한 대법관들로 구성된 합의제기관이다. 대법원장은 재판장이자 대표자일 뿐 상급자는 아니다. 그런데 대법원장이 동료 대법관을 사실상 선발한다면 상호 간의 대등성을 훼손하고 위계관계를 형성할 위험이 있다. 제3공화국 헌법에서는 대법원장의 제청권을 다원적 법관추천회의가 통제했다. 유신헌법이 이를 폐지하고 제청권을 대법원장 개인에게 집중시켰다. 대법원장의 제청권을 독립적·다원적 추천기구로 이전해야 한다는 주장이 사법개혁 과제로 제기되어 온 이유다.
이번 제청 사태는 제왕적 대법원장 체제를 개혁하는 계기가 될 수 있다. 몽테스키외는 “권력은 권력으로 제어되어야 한다”고 했다. 대법원장의 제청권도 대통령의 실질적 임명권과 국회의 동의권을 존중하며 행사되어야 한다. 대법원은 대통령의 법원도, 국회의 법원도, 무엇보다 대법원장의 법원도 아니다. 국민의 법원이다.
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