헌재 ‘병역거부자 일괄해고’ 조항 헌법불합치…“소명 기회 부여해야”

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김주환 기자

수정 2026-08-27 16:17

입력 2026-08-27 16:17

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“공익과 사익 간 균형성 못 갖춰”
국회 2028년 2월까지 개정해야

27일 종로구 헌재에서 김상환 헌법재판소장과 헌법재판관들이 헌법소원 선고를 앞두고 자리에 앉아 있다. 연합뉴스

헌법재판소가 27일 병역기피자가 국가기관이나 사기업 등에 재직할 경우 해직하도록 규정한 병역법 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 직업선택의 자유를 필요 이상으로 제한한다는 이유에서다.

헌재는 양심적 병역거부자 A씨가 청구한 병역법 제76조 헌법소원 사건에서 이같이 판단했다. 재판관 9명 중 5명이 헌법불합치, 김복형·마은혁 재판관 2명이 단순위헌 의견을 냈다. 정정미·조한창 재판관은 기각 의견을 냈다. 해당 조항은 2028년 2월 29일까지 계속 적용되며, 국회는 그때까지 개정 작업을 마쳐야 한다.

A씨는 양심적 병역거부자로 2015년 인천병무지청에 의해 형사고발돼 재판을 받았다. 종교적 양심에 따른 현역 입영 거부는 ‘정당한 사유’에 해당한다는 취지로 무죄를 선고받았고, 이 판결은 2020년 대법원에서 확정됐다. 그러나 인천병무지청이 병역법 위반 혐의로 재차 고발하면서 현재 상고심이 진행 중이다.

이 과정에서 A씨는 다니던 회사에서 퇴사 처리됐다. A씨 측 주장에 따르면 인천병무지청은 병역법 76조를 근거로 A씨를 퇴사시키지 않으면 형사고발하겠다고 통보했다. 이에 A씨는 해당 조항이 양심적 병역거부자의 인권을 침해한다며 2023년 10월 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 청구했다.

병역법 76조 1항 2호는 국가기관, 지자체장 또는 고용주가 징집·소집을 기피 중인 사람을 공무원이나 임직원으로 채용할 수 없고, 재직 중인 경우 해직하도록 정하고 있다.

헌재는 병역기피 여부를 판단하는 과정에서 병역의무자에게 의견과 자료를 제출하고 소명할 기회를 부여할 필요가 있다는 점을 강조했다. 헌재는 “병역기피자에 대한 해직이 병역의무 이행의 실효성을 확보하고 병역상의 정의를 실현하기 위해 불가피하다 하더라도, 심판대상 조항은 병역의무자에게 소명 기회를 전혀 부여하지 않는 등 기본권 침해를 최소화하기 위한 제도적 장치를 마련하지 않고 있다”며 “침해의 최소성을 갖추지 못했다”고 밝혔다.

이어 “병역의무자의 권익 보호에 필요한 절차적 보장 없이 병역자원 확보와 병역 부담의 형평성이라는 공익만을 일방적으로 우위에 둔 것으로, 공익과 사익 간 균형성을 갖추지 못했다”고 지적했다.

다만 헌재는 단순위헌이 아닌 헌법불합치 결정을 택한 이유에 대해 “단순위헌 결정을 할 경우 병역기피자에 대한 해직 제도의 근거 규정이 사라져 법적 공백이 발생한다”며 “이는 절차적 측면의 위헌성을 지적한 이 결정의 취지와 달리, 정당한 사유 없이 병역을 기피하는 모든 이들에 대해 해직할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래한다”고 설명했다. 병역법상 ‘병역기피’는 법정기간 내 입영 등을 하지 않았다는 사실만으로 성립하는 것이 아니라, 정당한 사유가 없다는 점까지 인정돼야 하기 때문이다.

단순위헌 의견을 낸 김복형·마은혁 재판관은 “병역법이 병역기피자에 대한 형사처벌을 규정하고 있고, 문제의 조항의 해직 대상이 광범위하며 병역기피자의 개인적 사정을 고려할 여지를 두지 않았다”며 해직 제도 자체가 직업선택의 자유를 침해한다고 봤다.

반면 정정미·조한창 재판관은 “병역의무 불이행에 정당한 사유가 있음에도 해직될 가능성은 매우 낮고, 병역기피자의 개인적 사정을 고려해 병무청이 해직 대상을 재량적으로 판단할 수 있게 하면 해직 제도의 형평성에 큰 의문을 초래할 수 있다”며 기각 의견을 냈다.

김주환 기자

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