성적 소수자 ‘인권’ 보호

대법원은 결국 생물학적 성(Sex)이 아니라 사회적 성(Gender)을 선택했다. 헌법상 행복추구권을 가지고 있는 성전환자의 요구가 질서유지나 공공복리에 어긋나지 않는 한 이를 막을 수 없다는 것이다.

●혼선 빚었던 호적정정 기준 마련

대법원의 이번 결정으로 그동안 각급 법원별로 차이를 보여온 성전환자의 호적정정 기준이 마련됐다. 하지만 성전환자라고 해서 무조건 호적정정이 되는 것은 아니다. 대법원은 정신과적 치료로도 성전환 증세가 호전되지 않고 의학적 기준에 맞춰 성전환 수술을 받은 사람 등 기준을 제시했다.

법원의 이같은 결정은 사회적 성을 인정한 결과다. 재판부는 결정문에서 “출생시에는 통념상 생물학적 성에 따라 법률적 성이 평가되지만 이후 한결같이 생물학적 성에 불일치감과 위화감을 갖고 반대 성에 귀속감을 느끼면서 신체적·사회적 영역에서 전환된 성 역할을 한다면 전환된 성이 성전환자의 법률적 성이라고 평가받을 수 있다.”고 밝혔다. 불과 10년 전인 1996년 남성에서 여성으로 성전환 수술을 받은 사람을 성폭행한 사건에서 성전환 수술을 했다고 하더라도 여성으로 볼 수 없다면서 강간죄를 적용하지 않았던 대법원으로서는 큰 변화다.

이같은 변화의 배경에는 성적 소수자라고 할 수 있는 성전환자들의 헌법상 기본권을 적극 보호한다는 대법원의 의지가 자리잡고 있다. 비록 대법관들의 의견이 다수의견과 소수의견으로 갈라졌지만 양쪽 모두 성전환자의 법률상 문제 등은 궁긍적으로 국회의 입법을 통해서 해결해야 한다는 점에는 의견을 같이했다. 다만 다수의견은 현재 입법이 없다는 이유로 성적 소수자의 고통을 강요할 것이 아니라 개별적 판단을 거친 성전환자들은 호적상 성별정정을 해주는 등의 사법적 구제수단의 방법을 열어놓자는 것으로 풀이된다.

●바뀐 성의 권리·의무 가져… 반면 정정 이전의 법률관계는 그대로

호적상 성별을 바꾼 성전환자의 경우 바뀐 성이 가지고 있는 모든 권리와 의무는 똑같이 가진다. 예를 들어 남성에서 여성으로 정정한 경우 생리휴가를 갈 수 있고 병역의 의무가 없어진다. 반대로 여성이 남성으로 된 경우에는 병역의 의무가 부여돼 징병검사를 받아야 한다.

대법원은 다만 혼란을 막기 위해 호적정정 이전의 법률적 권리 등은 모두 그대로 유지된다고 밝혔다. 예를 들어 자식을 둔 남성이 여성으로 호적을 정정했다고 하더라도 자식들과의 법률관계는 여전히 ‘아버지’로의 의무와 권리를 가진다는 것이다. 재판부는 “호적 정정 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로 기존의 신분관계, 권리의무에 영향을 미치지 않는다고 해석할 수 있다.”고 밝혔다.

그렇다고 문제점이 전혀 없는 것은 아니다. 대비책을 마련했다고 하더라도 시행초기의 혼란 등을 막을 수 없다. 더 큰 문제는 성전환자의 혼인관계다. 대법원 기준에는 결혼 여부 등에 대한 판단은 빠져 있어 기혼자라도 호적정정을 신청할 수 있어 논란이 되고 있다. 만약 성별이 바뀔 경우 남·남 또는 여·여 커플이 돼 동성간 결혼을 인정하지 않고 있는 현행 법률상 혼인 무효나 취소사유가 될 것으로 보인다. 독일의 경우는 호적변경 신청 당시 미혼일 것을 요구하고 있고 2002년 7월 부산지법에서 처음으로 성전환자의 호적정정을 받아줄 때도 당시 재판부는 ‘미혼 또는 이혼을 한 성전환자’로 대상을 한정했다.

김효섭기자